但是,腾讯公司法务部一位工作人员告诉记者,不能简单地以QQ用户数量来判断腾讯是否拥有市场支配地位。腾讯在很多领域并不是最大的,例如搜索、电子商务,在IM(即时通讯)上只是份额大而已。“至于是否具有市场支配地位,需要有公开可信的第三方数据判断,而且还需要一个司法论证过程”。
“这也是我们遇到的最大难题。”姚克枫告诉记者,调查公司作出的一些评估能否被反垄断机构采信还是一个疑问。如果反垄断局立案调查,腾讯公司有义务证明自己并不具有市场支配地位。而上述工作人员告诉记者,腾讯目前还没有这方面的材料。
由于“具有市场支配地位”本身并不违法,只有“滥用市场支配地位”的行为才构成违法。“如果要认定垄断,不仅要认定腾讯具有‘市场支配地位’,还要认定腾讯有‘滥用’行为。”这位工作人员提醒说,反垄断法第十七条规定了构成滥用的前提条件是“没有正当理由”。
对于当初的“艰难决定”,这位工作人员解释说,360产品有强大的后台程序,可以直接干扰到QQ软件的升级,不仅对QQ用户的信息安全,甚至对整个QQ系统信息安全都造成威胁。“因此,腾讯是有合理理由的,采取这一行为是为了‘紧急避险’,是在危急时刻不得已的选择”。
“我们也怕别人说腾讯垄断。”腾讯CEO马化腾曾表示,“垄断是不给用户其他选择,但是现在看用户是有选择的。谁会用伤害用户的方式来证明自己的垄断?难道我自己的用户我不心疼?”
记者还从腾讯公司了解到,国家工商总局在与两位“请命”网民沟通后,也与腾讯公司有过沟通,了解事件的来龙去脉。至于3Q大战,“现在公司无力纠缠,正全力以赴安抚受损用户的情感伤害”。
而事实上,战争仍未结束。记者从北京市朝阳区法院获悉,腾讯诉360不正当竞争案将在11月25日开庭。
法学专家:关键是怎样认定“支配”和“滥用”
3Q大战,垄断魅影挥之不去。指责腾讯“垄断”的声音充斥着各类“口水战”。
“从目前披露的数据来看,腾讯完全符合反垄断法对垄断的认定标准。”中国政法大学教授李曙光在接受记者采访时表示,在这种情况下,腾讯发信迫使数亿QQ用户必须进行非此即彼的选择,损害了消费者利益,是对其市场支配地位的滥用。
上海交通大学凯原法学院副院长、知识产权专家王先林教授认为,腾讯的这些做法确实涉嫌违反反垄断法第十七条第(五)项规定的“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件”,更不用说该条第(七)项还有兜底规定,即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”
姚克枫认为,腾讯在3Q之争中采取的“自力救济”方式,试图挟6亿用户来抵制360软件,客观上限制了360公司的竞争。“腾讯无疑违反了反垄断法第六条‘不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争’的规定”。
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但李曙光也表示,要从法律上最终认定一家公司的行为构成反垄断法所规定的垄断行为,是一个复杂的工作,也需要经历一个相对比较漫长的过程。
王先林还告诉记者,根据反垄断法的基本框架,执法机构至少要从法律上确认两点:一是认定腾讯具有市场支配地位;二是认定腾讯实施了滥用市场支配地位的行为。这两点目前都存在困难。
首先,互联网市场具有特殊性,“市场份额”不能作为认定市场支配地位的唯一标准,还应看“市场进入”的难易程度。“市场支配地位本身的认定在互联网市场上表现得更为复杂,无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断,都呈现出一些不同于传统市场上的特点。”王先林表示,互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点,这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配地位的证据。
而对于“滥用”,要看是否有“正当理由”。王先林说,就3Q大战来说,这里的相关事实还不能完全确定,是“正当防卫”还是“滥用优势地位”,这就需要权威部门的事实认定。